"Il contratto di concessione in esame si deve qualificare, infatti, come contratto nullo per la illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 (Contratto in frode alla legge) del codice civile. L’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento".

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Questa mattina, mi è arrivata una mail che mi invitata a leggere una Sentenza di un TAR e la frase sopra riportata è stata estratta dalla Sentenza del TAR della Sardegna n° 00213 del 10 Marzo 2011, frase di nuovo evidenziata qui sotto nell'estratto del punto n° 7 della Sentenza citata.
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7. - Con riferimento al contratto di concessione non può essere accolta la richiesta delle parti resistenti, volta a limitare nel tempo la dichiarazione di inefficacia fissandone la decorrenza al momento della pronuncia dell’annullamento dell’aggiudicazione. Il contratto di concessione in esame si deve qualificare, infatti, come contratto nullo per la illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 (Contratto in frode alla legge) del codice civile. L’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento. E ciò – si ribadisce – attraverso la previsione (in netto contrasto con lo schema normativo tipico) di una remunerazione degli investimenti dei privati concessionari posta interamente a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che si verifichi quella traslazione in capo ai privati del rischio economico e gestionale (elemento essenziale dello schema contrattuale del project financing) collegato alla svolgimento dei servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate, in modo tale che il rientro e l’adeguata remunerazione dei capitali investiti siano assicurati dalla redditività dell’iniziativa economica intrapresa.
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Con un Bando di Gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea il Comune di Sommacampagna aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento mediante project financing della concessione dei lavori relativi alla Recupero Ambientale dell'ex Cava Siberie, da attuarsi mediante la (A) Progettazione (B) Costruzione (C) Gestione (D) Post Gestione di una VERA Discarica di Rifiuti.
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Il sottoscritto è da anni che sostiene che la Discarica Siberie non è una discarica "normale" come tutte le altre, dove i vari proprietari di discarica, fanno quello che vogliono, come vogliono e quando vogliono.
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Il FINTO Recupero Ambientale dell'ex Cava Siberie, ma VERA Discarica di Rifiuti... è, e rimane un Project Financing, ed è alle regole di quanto scritto sulla Convenzione che regolamenta il Project Financing, (quello della Gara d'Appalto) che le parti devono sottostare.
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La procedura di affidamento del Project Financing era stata indetta sul progetto predisposto dal "proponente", che come "proponente" aveva titolo di esercitare il diritto di prelazione, qualora avesse perso la gara per l'aggiudicazione, poi tra l'altro fatto accaduto. Ma dato che la questione del "project financing" è complessa riportiamo un'altro punto della sentenza del TAR della Sardegna:
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3.2. - Il quadro normativo rilevante per la soluzione della controversia si compone, in prima battuta, da quanto previsto dall’art. 153, comma 1, cit., nel testo vigente al tempo della pubblicazione de bando impugnato (agosto 2007), ai cui sensi i soggetti denominati promotori «possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità (...) tramite contratti di concessione, di cui all'articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi». L’art. 143 (commi 1 e 3, per quanto di interesse) precisa che «1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica (...) . 3. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.».
Ai sensi dell'art. 1, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) la concessione di lavori pubblici «è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
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Nel Project Financing del Recupero Ambientale dell'ex Cava Siberie, il concessionario si è impegnato per quanto previsto dalla Gara d'Appalto e per quanto previsto nello schema di concessione allegato alla gara d'appalto stesso ed è evidente che dopo la gara d'appalto, non si possono modificare i termini della gara. Per cercare di spiegarmi meglio vi evidenzio anche un altro punto della Sentenza sopra citata.
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3.3. - Appare del tutto evidente il riferimento, operato dalle due disposizioni dell’ordinamento nazionale sopra riportate, alla nozione comunitaria di concessione (di lavori pubblici o di servizi), elaborata dalla Commissione a partire quantomeno dalla comunicazione del 12 aprile 2000, ed accolta dalla Corte di Giustizia in diverse occasioni (si veda sez. II, 18 luglio 2007, in causa C-382/05; e, sopra tutto, per l’attinenza al caso di specie, sez. III, 13 novembre 2008, in causa C-437/07, nella quale la Corte muove dall’osservazione «che la concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo [...] La Commissione fa valere, inoltre, che la concessione di lavori pubblici è caratterizzata dal fatto che essa implica un trasferimento del rischio legato alla gestione dell’opera al concessionario [...] A tal proposito la Corte ha rilevato che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assume il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v. sentenza 18 luglio 2007, C-382/05, Commissione-Italia, Racc. pag. I-6657, punto 34, e giurisprudenza ivi citata) [...] Dalla giurisprudenza risulta altresì che il mancato trasferimento al prestatario dei rischi legati alla prestazione dei servizi indica che l’operazione in oggetto costituisce un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi pubblici (v., in tal senso, sentenze 27 ottobre 2005, C-234/03, Contse e a., Racc. pag. I-9315, punto 22, e Commissione/Italia, cit., punti 35 e 37) [...] Tali considerazioni, affermate in relazione agli appalti e alle concessioni di servizi, valgono per gli appalti e le concessioni di lavori [...] Di conseguenza detti lavori [dovrebbero] essere attribuiti conformemente alle procedure previste dalla direttiva 93/37 per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.»).
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Io ho sempre sollevato il problema che se la Gara d'Appalto del Recupero Ambientale dell'ex Cava Siberie, l'ha vinta una Associazione Temporanea d'Impresa... essendo il Project Financing un'opera pubblica, anche i lavori di subappalto dovevano sottostare alle norme che regolano gli appalti pubblici... cosa che non è successa con la Discarica Siberie e che merita una ulteriore analisi di un'altro paragrafo della suddetta sentenza.
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3.4. - La concessione sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza, pertanto, per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato selezionato è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate.
Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura dell’art. 143, che delinea la concessione di lavori pubblici, e dell’art. 153 del codice dei contratti pubblici, che alla concessione rinvia quale strumento per l’attuazione della “finanza di progetto”, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal promotore o concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa.
Si tratta di una tipologia di rischio imprenditoriale che appare molto diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perchè entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.
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Se il vincitore della Gara d'Appalto si era impegnato a terminare i lavori in 6 anni, questo va rispettato. Se ogni giorno devono entrare in discarica 20/25 camion, questo va rispettato per garantire che in 6 anni il project financing sarà terminato. Se i valori dell'eluato erano stati stabiliti nella Gara d'Appalto e a quei valori non si poteva derogare... anche questo va rispettato, pena l'annullamento della Gara d'Appalto come sempre riportato nella citata sentenza.
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4. - L'accoglimento del motivo sopra esaminato comporta la rimozione ab origine degli atti impugnati.
In particolare, l’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1208; id., 28 marzo 2008, n. 1342, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme), degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia del contratto di concessione stipulato il 14 maggio 2008 tra l’A.S.L. n. 3 e il raggruppamento concessionario, con decorrenza dal momento della stipula.
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E dopo questa premessa ricordiamo la frase con cui ho iniziato questo messaggio calandola nel Project Financing del Recupero Ambientale dell'ex Cava Siberie - "Il contratto di concessione in esame si deve qualificare, infatti, come contratto nullo per la illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 (Contratto in frode alla legge) del codice civile. L’operazione negoziale ed economica conclusa all’esito della procedura di affidamento in esame, si caratterizza per costituire uno strumento con il quale si elude l’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la concessione di lavori pubblici e il project financing, facendo conseguire alle parti un risultato precluso dall’ordinamento".
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Io ritengo che nodificare dei parametri di una Gara d'Appalto dopo che la Gara d'Appalto si è conclusa, sia illegittimo e sia anche un reato, sopratutto se qualcuno poi ne trae un indebito vantaggio e dato che con la triplicazione dell'eluato il comune di Sommacampagna avrà un enorme danno economico, questo va segnalato... con un banale esempio.
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Secondo la Gara d'Appalto, per terminare entro i 6 anni previsti nel Project Financing, nella VERA Discarica Siberie, dovrebbero entrare tra i 20 e i 25 autocarri al giorno e se noi ci limitiamo a rappresentarne 18, l'immagine conseguente è come sotto rappresentata
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Se io devo scaricare un rifiuto che ad esempio contiene 0,2 mg/litro di Arsenico e utilizzo 18 camion da 10 tonnellate l'uno al giorno, visto che con il Project Financing era stato stabilito che al Comune di Sommacampagna devono essere versati 29,89 euro a tonnellata... nelle casse comunali dovrebbero confluire tanti euro come da seguente formula: 18 camion per 10 tonnellate per 29,89 euro a tonnellata... uguale a 5.380,2 euro a giorno.
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Se però io autorizzo la triplicazione dei valori dell'eluato ed invece di scaricare dei rifiuti che contengono 0,2 mg/litro di Arsenico, autorizzo lo scarico di rifiuti che contengono il triplo di Arsenico... invece di 18 autocarri al giorno, per smaltire la stessa quantità di Arsenico, posso utilizzare solo 6 autocarri ed è evidente che cambia anche la quantità dei soldi che il comune incassa e cambia secondo questa formula: 6 camion per 10 tonnellate per 29,89 euro a tonnellata... uguale a 1.793,4 euro a giorno.
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Chi conferisce i rifiuti da utilizzare per il FINTO Recupero Ambientale dell'ex Cava Siberie, può chiedere il triplo a chi quei rifiuti li produce ottenendo anche di poter incassare tre volte sul costo di smaltimento, ottenendo un indubbio vantaggio, che diventa enorme se poi al comune va un terzo della quantità scaricabile, se non triplicando i tempi di conclusione del Project Financing con un aggravio comunque della qualità dei rifiuti che sono tre volte più inquinanti di quelli previsti nella gara d'appalto.
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Con la triplicazione dei valori dell'eluato, meno autocarri in Discarica e meno soldi incassati dal Comune se non con la triplicazione dei tempi di riempimento dell'ex cava.
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C'è una Gara d'Appalto... c'è un Project Financing... c'è un'Opera Pubblica (anche se finta) da realizzare... se qualcuno vuol fare la "volpe" e vuole tentare la "volpata", che prosegua... io sono pronto...
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Anche questa sera sono stato invitato dal Comitato ANTI Ca Balestra, che da mesi si oppone alla Discarica (che è Privata e non in Project Financing) che vogliono realizzare vicino a Quaderni e quanto oggi qui scritto mi serve per spiegare a loro la differenza tra "Discarica gestita da Ditta Privata" e "Discarica in Project Financing".
 
"AINUOVI" che mi stanno oggi leggendo vorrei ricordare che probabilmente... se concederanno la deroga con la triplicazione dei valori dell'eluato... commetteranno un reato.
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Quindi... occio buteleti... pete lì de zugar con le sgauie... parchè si drio a rischar de farve del mal.

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